Kurella: nie ratujmy energetyki toporem, lepiej użyć skalpela

Pandemia koronawirusa powoduje wysyp propozycji legislacyjnych, które w swych zamierzeniach – chcę wierzyć, że czynionych w dobrej wierze – mają ułatwić życie przedsiębiorcom, ale w rzeczywistości mogą doprowadzić do katastrofy na rynku energii elektrycznej. Bardzo rzadko to robię, bo staram się pisać przystępnie dla szerokiego kręgu odbiorców, ale odwołam się do mojego radcowskiego doświadczenia i na wstępie zacytuję w całości projekt artykułu nowelizacji tzw. tarczy antykryzysowej 3.0, która została skierowana do Sejmu, a dotyczy nowych form przedstawiania zabezpieczeń niepieniężnych przez członków Izby Rozliczeń Giełd Towarowych. Intencją rządu jest – jak czytamy w uzasadnieniu – „zapewnienie prawidłowego funkcjonowania krytycznego sektora, jakim jest branża energetyczna, zapewnienie ciągłości dostaw energii elektrycznej oraz funkcjonowania obszaru rozliczeń z odbiorcami końcowymi energii.” Szkoda tylko, że w tej niezwykle skomplikowanej operacji używa się topora a nie skalpela…

Rzeczony przepis wygląda następująco :

„Art. 31zzh. 1. Spółka prowadząca giełdową izbę rozrachunkową oraz spółka wykonująca funkcję giełdowej izby rozrachunkowej na podstawie art. 68a ust. 14 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, w okresie do dnia 30 września 2020 r. dopuszcza w szczególności następujące formy zabezpieczeń niepieniężnych wnoszonych na pokrycie depozytów zabezpieczających rozliczane przez te spółki transakcje: 1) prawa majątkowe wynikające ze świadectw pochodzenia w rozumieniu ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. z 2020 r. poz. 261, – 56 – 284, 568 i 695) potwierdzających wytworzenie energii z odnawialnych źródeł energii, której okres wytworzenia rozpoczął się od dnia 1 marca 2009 r., z wyłączeniem praw majątkowych dla energii elektrycznej wytworzonej z biogazu rolniczego, której okres produkcji rozpoczął się od dnia 1 lipca 2016 r.; 2) uprawnienia do emisji, o których mowa w ustawie z dnia 17 lipca 2009 r. o systemie zarządzania emisjami gazów cieplarnianych i innych substancji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1447 i 1501 oraz z 2020 r. poz. 284); 3) gwarancje bankowe; 4) poręczenie spółki: a) z grupy kapitałowej, będącej w stosunku do podmiotu, któremu udzielane jest takie poręczenie, przedsiębiorcą dominującym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz b) posiadającej rating kredytowy w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych (Dz. Urz. UE L 302 z 17.11.2009, str. 1, z późn. zm.6) ), co najmniej na poziomie kategorii ratingowej wskazanej w ust. 4 oraz spełniający wymagania, o których mowa w ust. 3, oraz c) która do umowy poręczenia dołączyła gwarancję bankową lub oświadczenie, złożone w formie aktu notarialnego, o poddaniu się egzekucji w trybie z art. 777 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania cywilnego. 2. Zwalnia się z obowiązku ustanowienia zabezpieczenia finansowego, w stosunku do maksymalnie 50% wartości wymaganych depozytów, o których mowa w ust. 1, podmiot będący członkiem giełdowej izby rozrachunkowej, w przypadku gdy podmiot ten: 1) posiada ocenę inwestycyjną, zwaną dalej „ratingiem kredytowym”, dokonaną przez instytucję wskazaną w ust. 3, na minimalnym poziomie określonym w ust. 4, oraz 2) złoży oświadczenie w formie aktu notarialnego o poddaniu się egzekucji w trybie z art. 777 § 1 pkt 5 Kodeksu postępowania cywilnego. 6) Zmiany wymienionego rozporządzenia zostały ogłoszone w Dz. Urz. UE L 350 z 29.12.2009, str. 59, Dz. Urz. UE L 145 z 31.05.2011, str. 30, Dz. Urz. UE L 174 z 01.07.2011, str. 1, Dz. Urz. UE L 146 z 31.05.2013, str. 1, Dz. Urz. UE L 153 z 22.05.2014, str. 1 oraz Dz. Urz. UE L 347 z 28.12.2017, str. 35. – 57 – 3. Instytucjami, których rating kredytowy zwalnia z obowiązku ustanowienia zabezpieczenia finansowego w zakresie, o którym mowa w ust. 2, są następujące agencje ratingowe: 1) Fitch; 2) Moody's; 3) Standard & Poor's. 4. Minimalny poziom długoterminowego ratingu kredytowego, który zwalnia z obowiązku ustanowienia zabezpieczenia finansowego w zakresie, o którym mowa w ust. 2, dla instytucji wskazanej w ust. 3: 1) pkt 1 – wynosi BBB-; 2) pkt 2 – wynosi Baa3; 3) pkt 3 – wynosi BBB-. 5. Zabezpieczenie finansowe, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, dla podmiotu będącego członkiem giełdowej izby rozrachunkowej, nie może być większe niż 50% wartości wymaganych depozytów, o których mowa w ust. 1. 6. Dla zabezpieczeń finansowych, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, wnoszonych przez podmioty, które posiadają rating kredytowy lub należą do grupy kapitałowej posiadającej rating kredytowy dokonany przez instytucję, wskazaną w ust. 3, na minimalnym poziomie określonym w ust. 4, nie stosuje się limitów ilościowych ograniczających możliwość wnoszenia tych form zabezpieczeń.”

Wiem, że trudno w to uwierzyć, ale tak brzmi tylko jeden z setek artykułów tej ustawy, który nawet dla najwybitniejszych prawników i legislatorów jest wyzwaniem z kategorii zdobycia Mont Everestu. Absolutnie nie wyobrażam sobie jak mają tę materię zrozumieć i stosować przedsiębiorcy z branży energetycznej, a konsekwencje z niego wynikające mogą być jak eksplozja bomby jądrowej. Postaram się więc po kolei, na tyle zrozumiale jak to jest możliwe, pokazać jak może dojść do tego jądrowego wybuchu…

Wysokość zabezpieczeń kontraktów terminowych zawieranych na TGE była do tej pory ustalana przez samą Giełdę, a precyzyjnie przez jej izbę rozliczeniową – Izbę Rozliczeniową Giełd Towarowych (IRGiT) w jej regulacjach pn. „Szczegółowe Zasady Rozliczeń i Rozrachunku”. Ustalenie nowych (w zamierzeniu bardziej liberalnych) zasad zabezpieczania kontraktów, poprzez rozwiązanie ustawowe jest czymś dość niezwykłym, wchodzi bowiem w relacje pomiędzy podmiotami komercyjnymi w kwestiach umownych. To jest tak, jakby ustawodawca zaproponował nowe, obligatoryjne zabezpieczenia kredytów dla banków komercyjnych.

W przypadku, gdyby takie zabezpieczenia okazały się niewystarczające i jakiś uczestnik rynku poniósł straty, nasuwa się pytanie, kto będzie za to odpowiedzialny ? Dotychczas to IRGiT gwarantował rozliczenie transakcji, mając do tego celu wspomniane zabezpieczenia, w drugiej kolejności Fundusz Gwarancyjny tworzony z wpłat uczestników, w trzeciej zaś kolejności kapitał własny Izby. Kto teraz ponosi odpowiedzialność, gdy poziom zabezpieczeń wyznaczyła ustawa ?

Gwałtowny spadek cen energii, będący ubocznym skutkiem pandemii spowodował, że spółki mające umowy kupna energii zawarte po poprzednich, wyższych cenach na rok 2020, musiały teraz wnieść bardzo wysokie depozyty uzupełniające dla zabezpieczania swoich kontraktów. W tej sytuacji obniżenie wymaganych zabezpieczeń oczywiście pomoże firmom i poprawi ich płynność. Nasuwa się jednak pytanie, co będzie, jeśli któraś z nich znajdzie się w kłopotach i zabraknie jej pieniędzy nawet na zmniejszone zabezpieczenia lub po prostu stanie się niewypłacalna i nie będzie mogła zapłacić za dostarczoną energię (wysokiej ceny wynikającej z zawartych wcześniej kontraktów) ? Nie pomoże jej sprzedaż wcześniej kupionej energii, ponieważ ceny mocno spadły. Niewypłacalność jakiejkolwiek dużej spółki obrotu (a tajemnicą poliszynela jest, że przynajmniej jedna z nich drży w posadach) może spowodować, w sytuacji niedostatecznych zabezpieczeń, łańcuch upadłości w sektorze, podobny do tego, który wydarzył się w USA i Europie Zachodniej, po upadku spółki Enron. Opieranie się na ratingu nadanym rok temu, w zupełnie innych warunkach rynkowych, jest niebezpieczne i krótkowzroczne.

Jestem przekonany, że znacznie bezpieczniejszym i nie powodującym ryzyk opisanych powyżej, byłoby poręczenie przez PFR lub BGK pozycji kontraktowych spółek skarbu państwa. Nie wchodzilibyśmy wówczas w stosunki umowne między podmiotami komercyjnymi i uniknęlibyśmy potencjalnego łańcucha upadłości.

Dodatkowym „smaczkiem” proponowanych rozwiązań jest to, że mają one obowiązywać wyłącznie do września bieżącego roku. A co dalej ? Czy nie oznacza to, że we wrześniu nagle podmioty będą musiały wpłacić dodatkowe zabezpieczenia w dużej wysokości? Wprawdzie następstwa zmian cen dla kontraktów na rok 2020 będą już, siłą rzeczy, mniejsze (większość energii będzie już dostarczona), ale pozostają kontrakty na lata 2021 i 2022 zawarte do marca tego roku. No i pozostaje też kwestia podstawowa – zabezpieczenia znów wrócą do materii wewnętrznych uregulowań giełdy TGE i IRGiT…

Wydaje się, że w tej sytuacji najlepszym byłoby następujące rozwiązanie: niech minister ds. klimatu zaproponuje TGE i IRGiT objęcie gwarancjami PFR lub BGK kontraktów terminowych na rok 2020. Wówczas żadna zmiana ustawowa nie będzie potrzebna, bo TGE z pewnością zaakceptuje te gwarancje. Alternatywnie można zapisać, że minister ds. klimatu utworzy fundusz gwarancyjny na zabezpieczenie kontraktów na TGE na rok 2020 i przekazać jemu na to stosowną delegację ustawową.

I ku przestrodze, na koniec chciałbym rządowym legislatorom przypomnieć, że wiara w mityczną wiarygodność agencji ratingowych może być gorzej niż zgubna : jeszcze w połowie 2008 roku sławetny Lehman Brothers miał rating na poziomie AAA…

Jerzy Kurella – ekspert ds. energetycznych Instytutu Staszica, Doradca Prezydenta Pracodawców RP, były prezes Tauron i PGNiG

Dziękuję p. Grzegorzowi Onichimowskiemu za wsparcie merytoryczne.